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2016年7月司法考试理论法讲义

日期:2017-12-21 人气:836

第一章  法的本体

第一节  法的定义

一.法概念的争议

1. 法概念争议的核心

法律和道德之间是否存在概念上(非内容上)的必然(非偶然)联系。

2. 法律实证主义

不承认存在概念上必然联系的

(1)定义要素:权威性制定和社会实效,

(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。

(3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。

3. 非实证主义

承认存在概念上必然联系的

(1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。

(2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素。

【真题再现】

1.关于实证主义和非实证主义,下列说法错误的是:(2013-1-88,任选)

A 实证主义法学认为,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概念上的必然联系

B 非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素

C 所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学

D 仅根据社会实效性要素,并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派(比如社会法学派)在法定义上的观点区别开来

【你的答案】( )

2.“法学作为科学无力回答正义的标准问题,因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题,道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准,法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力,即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话,下列说法正确的是:(2015-1-90,任)

A.这段话既反映了实证主义法学派的观点,也反映了自然法学派的基本立场

B.根据社会法学派的看法,法的实施可以不考虑法律的社会实效

C.根据分析实证主义法学派的观点,内容正确性并非法的概念的定义要素

D.所有的法学学派均认为,法律与道德、正义等在内容上没有任何联系

【你的答案】( )

3.一外国电影故事描写道:五名探险者受困山洞,水尽粮绝,五人中的摩尔提议抽签吃掉一人,救活他人,大家同意。在抽签前摩尔反悔,但其他四人仍执意抽签,恰好抽中摩尔并将其吃掉。获救后,四人被以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故事情节,下列哪些说法是不正确的? (2013——1——53,多)

A.其他四人侵犯了摩尔的生命权

B.按照功利主义“最大多数人之福祉”的思想,“一命换多命”是符合法理的

C.五人之间不存在利益上的冲突

D.从不同法学派的立场看,此案的判决存在“正确的答案”

【你的答案】( )

 

二.马克思主义关于法律本质的看法

1.法的本质最初表现为法的正式性:

(1)法的正式性体表现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保障实现。

(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

2. 法的本质其次反映为法的阶级性

(1)法所体现的国家意志,从表面看,具有一定的公共性、中立性。

(2)法所体现的国家意志实际上只是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。

(3)法律必然反映统治阶级的意志,但在某些情况下,出于缓和阶级矛盾的需要,也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求。

3. 法的本质最终体现为法的社会性:(物质制约性)

(1)法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映,经济关系的中心是生产关系,生产关系是由生产力决定的,生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】

(2)按照这种观点,国家不是在创造法律,而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

【真题再现】

1.马克思曾说:"社会是以法律为基础的,那是法学家的幻想。相反,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的,由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现,而不是单个人的恣意横行。"根据这段话所表达的马克思主义法学原理,下列哪一选项是正确的?(2007-1 单选)

A.强调法律以社会为基础,这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别

B.法律在本质上是社会共同体意志的体现

C.在任何社会,利益需要实际上都是法律内容的决定性因素

D.特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的

【你的答案】( )

2.最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:(2007-1-92,任)

A.该规定没有体现法的普遍性特征

B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则

C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况

D.该规定说明:政治对法律没有影响

【你的答案】( )

3.根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?(2004-1-1,单)

A.法在本质上是社会成员公共意志的体现

B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D.法不受客观规律的影响

【你的答案】( )

三.国法----法概念的交集(国家现行有效的法律)

1.国家专门机关(立法机关)制定的法(制定法或成文法)

2.法院或法官在判决中创制的规则(判例法)

3.国家通过一定方式认可的习惯(习惯法)

4.其他执行国法职能的法(教会法)

【真题再现】

1.下列有关“国法”的理解,哪些是不正确的?(2012-1-54,多选)

A.“国法”是国家法的另一种说法

B.“国法”仅指国家立法机关创制的法律

C.只有“国法”才有强制性

D.无论自然法学派,还是实证主义法学派,都可能把“国法”看作实在法

四. 法的特征:法律的特征指能够将法律与其他类似的社会现象区别开来的个性化要素。

【真题再现】

1、法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征,下列哪些说法是正确的?(2013-55 多选)

  A.法律具有保证自己得以实现的力量

  B.法律具有程序性,这是区别于其他社会规范的重要特征

  C.按照马克思主义法学的观点,法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量

  D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分 

2、下列哪一选项体现了法律的可诉性特征?(2007-1-7  单选)

  A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效

  B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利

  C."一国两制"原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中

D.道德规范上升为法律规范

五.法的作用

(一)规范作用与社会作用

1.规范作用:法律对于个体行为人的影响

2.社会作用:法律对社会整体的影响

(二)法的规范作用:指引,评价,预测,教育与强制

1.指引作用:

(1)两种指引:

①个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引,单次指引准确程度高,总体效率低。

②规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引,单次指引准确程度低,总体效率高,法律的指引主要是规范性指引。

(2)规范性指引的两种方式:

①确定的指引:以义务为内容的指引

②不确定的指引,又称选择的指引:以权利为内容的指引

(3)指引作用的基本结构:

①针对本人;②针对未发生之行动(将要发生的行动)

2.评价作用:法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。

①针对他人; ②针对已发生之行动; ③以法律为判断标准,因此判断结果为“合法/违法”,而不是“对/错”

3.教育作用

(1)基本类型:示警作用和示范作用

(2)基本结构

①针对不特定的一般人(包括本人和他人);  ②针对已发生之行动(司法,执法和守法的事例)

4.预测作用:凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会任何行为。

①相互性:一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测;

②针对未发生之行动

5.强制作用:指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。

①针对违法犯罪分子;    ②针对已发生的违法犯罪行为

(三)法作用的局限性(反对法律万能论)

1.法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;

2.法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;

3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低

4.法律自身条件的制约:

(1)存在立法空白和立法漏洞

(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾

(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾

(4)法律的模糊性:语言表达力上的局限

【真题再现】

1、关于法的规范作用,下列哪一说法是正确的?(2014-1-10  单选)

A 陈法官依据诉讼法规定主动申请回避,体现了法的教育作用

B 法院判决王某行为构成盗窃罪,体现了法的指引作用

   C 林某参加法律培训后开始重视所经营企业的法律风险防控,反映了法的保护自由价值的作用

D 王某因散布谣言被罚款300元,体现了法的强制作用

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2、2007年,某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎,以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此,下列哪些评论是正确的? (09-1-53)

A.目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定,这是成文法律局限性的具体体现

B.人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题,因此需要及时立法给予规范和调整

C.如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定,则法院可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理

D.如该国立法机关为此制定法律,则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现

【你的答案】( )

3.2011年7月5日,某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示:别开车了,“酒驾”已入刑,咱把车推回去。随后,高经理在车内掌控方向盘,其他人推车缓行。记者从交警部门了解到,如机动车未发动,只操纵方向盘,由人力或其他车辆牵引,不属于酒后驾车。但交警部门指出,路上推车既会造成后方车辆行驶障碍,也会构成对推车人的安全威胁,建议酒后将车置于安全地点,或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定,高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》,包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用,下列说法正确的是:(2011——1——89,任)

A.法的指引作用

B.法的评价作用

C.法的预测作用

D.法的强制作用

【你的答案】( )

4.关于法的作用,下列哪些选项是错误的?(2008延-1-51,多)

A.法是由人创制的,人们在立法时受社会条件的制约

B.法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场

C.法具有概括性,能够涵盖社会生活的所有方面

D.律不能要求人们去从事难以做到的事情

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